Koncese podle českého práva: Právní úprava koncesí

Koncese se od veřejných zakázek, které nejsou koncesemi, odlišují dvěma hlavními znaky: (a) protiplněním, které spočívá zcela nebo zčásti v právu brát užitky vyplývající z provozování stavby nebo poskytování služby, které jsou předmětem koncese a (b) přenosem rizika na koncesionáře (dodavatele).

Koncese jsou z hlediska své základní podstaty a vymezení jejich základní definice zakotveny jako zvláštní druh veřejných zakázek, jejichž základní odlišnost spočívá zejména v přenosu rizik na dodavatele.[1] Koncese lze aplikovat jak v případě jejich zadání veřejným zadavatelem, tak i v případě zadání tzv. sektorových veřejných zakázek, a to v případě jejich souvislosti s výkonem relevantní činnosti.

Právní úprava koncesí je upravena v § 174 a následujících zákon č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, v platném znění ("ZZVZ"). V rámci postupu zadávání koncesí a koncesního řízení se ale stále uplatní obecná pravidla pro zadávání veřejných zakázek stanovená ZZVZ a prováděcími předpisy.

Koncese se od veřejných zakázek, které nejsou koncesemi, odlišují dvěma hlavními znaky:

• protiplněním, které spočívá zcela nebo zčásti v právu brát užitky vyplývající z provozování stavby nebo poskytování služby, které jsou předmětem koncese; a
• přenosem rizika na koncesionáře (dodavatele).

Druhy koncesí

ZZVZ rozlišuje podle druhu (i) koncese na stavební práce a (ii) koncese na služby. Oproti veřejným zakázkám, které nejsou koncesí, neexistuje samostatná kategorie koncesí na dodávky. Poskytnutí dodávek však může být součástí koncese na stavební práce nebo koncese na služby.

Koncese na stavební práce

Za zadání koncese na stavební práce se považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel zadá poskytnutí činnosti podle § 14 odst. 3 písm. a), b) nebo c) ZZVZ[2] (zejména stavební práce) dodavateli (koncesionáři), přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z provozování stavby, která je výsledkem poskytnutých stavebních prací, nebo v tomto právu společně s platbou a zároveň na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z provozování stavby.

Předmětem koncesí na stavební práce bude zpravidla zhotovení stavby (případně včetně projektové činnosti, tedy systém design & build), z povahy méně často provádění určitých stavebních činností bez zhotovení stavby.[3]

Protiplnění (alespoň částečně) spočívá v braní užitků vyplývajících z provozování stavby, která je výsledkem poskytnutých stavebních prací. Typicky se jedná o právo vybírat platby od třetích subjektů (uživatelů) vybudované infrastruktury. Na dodavatele je zároveň přeneseno provozní riziko.

Koncese na služby

Sama koncesní smlouva tak nesmí koncesionáři (dodavateli) zajišťovat plnou úhradu nákladů, v takovém případě by se jednalo o veřejnou zakázku, která není koncesí.

Za zadání koncese na služby se považuje uzavření úplatné smlouvy, kterou zadavatel zadá poskytnutí jiných činnosti než podle § 14 odst. 3 písm. a) až c) ZZVZ (tedy jiné činnost, než zejména stavební práce) dodavateli, přičemž protiplnění spočívá v právu braní užitků vyplývajících z poskytování služeb, nebo v tomto právu společně s platbou a zároveň na dodavatele přenáší provozní riziko spojené s braním užitků vyplývajících z poskytování služeb.

Podobně jako u koncesí na stavební práce koncese na služby počítají s braním užitků za poskytování služeb třetím subjektům (typicky např. platby za dodávky energií nebo vstupného) a přenosem provozního rizika na koncesionáře.

Negativní vymezení koncese

Vzhledem k možné existenci mezních situací směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí ("Směrnice") v odstavcích 12 až 16 preambule explicitně uvádí situace, které by za koncese neměly být považovány:

"(12) Pro účely této směrnice je třeba vyjasnit, že pouhé financování určité činnosti, zejména prostřednictvím grantů, které je často spojeno s povinností vrátit obdržené částky, pokud nebyly využity na zamýšlené účely, do působnosti této směrnice nespadá.

(13) Za koncese by se dále neměla považovat ujednání, kdy příslušný úkol smějí plnit všechny subjekty splňující určité podmínky, bez jakékoli selektivity, jako je volba zákazníka či systémy poukázek na služby, a to ani v případě, že vychází z právních dohod mezi orgánem veřejné správy a hospodářskými subjekty. Tyto systémy obvykle vychází z rozhodnutí orgánu veřejné správy vymezujícího transparentní a nediskriminační podmínky pro trvalý přístup hospodářských subjektů k poskytování určitých služeb, jako jsou sociální služby, a umožňujícího zákazníkům zvolit si mezi těmito subjekty.

(14) Za koncese by se také neměly považovat některé akty členského státu, jako jsou povolení nebo licence, jejichž prostřednictvím členský stát nebo veřejný orgán tohoto členského státu stanoví podmínky pro výkon ekonomické činnosti, včetně podmínek pro provedení dané operace, které se obvykle udělují na žádost hospodářského subjektu, a nikoli z podnětu veřejného zadavatele nebo zadavatele, a u nichž má hospodářský subjekt nadále možnost odstoupit od poskytování stavebních prací či služeb. V případech těchto aktů členského státu se mohou použít zvláštní ustanovení směrnice Evropského parlamentu a Rady 2006/123/ES (5). Na rozdíl od uvedených aktů členského státu stanoví koncese vzájemné závazky, pokud se na provádění těchto stavebních prací nebo poskytování služeb vztahují zvláštní požadavky, které stanoví veřejný zadavatel nebo zadavatel, a jejich dodržení je právně vymahatelné.

(15) Za koncese ve smyslu této směrnice by se dále neměly považovat určité dohody, jejichž předmětem je právo hospodářského subjektu požívat podle soukromého nebo veřejného práva užitků z určité veřejné oblasti nebo zdroje, jako jsou pozemky nebo jakýkoli veřejný majetek zejména v námořním odvětví a v odvětvích vnitrozemských přístavů nebo letišť, jimiž stát nebo veřejný zadavatel či zadavatel stanoví pouze obecné podmínky užívání bez zajišťování konkrétních stavebních prací nebo služeb. Tak je tomu obvykle v případě smluv ve veřejném sektoru či smluv o nájmu pozemků, které obvykle obsahují podmínky nabytí nájemcem, účel, k němuž má být vlastnictví využíváno, povinnosti nájemce a nájemníka, pokud jde o údržbu vlastnictví, dobu trvání nájmu a podmínky vzdání se držení ve prospěch nájemce, nájem a dodatečné poplatky, které mají být hrazeny nájemcem.

(16) Za koncese ve smyslu této směrnice by se dále neměly považovat dohody o poskytnutí práva přístupu zahrnující využívání veřejných nemovitostí k poskytování či provozu pevných linek či sítí určených k poskytování služby veřejnosti, pokud tyto dohody neukládají povinnost poskytování nebo se netýkají získávání služeb veřejným zadavatelem nebo zadavatelem pro něj samotného nebo pro koncové uživatele."

Jak vyplývá z uvedených ustanovení Směrnice, režimu zadávání koncese by neměly mimo jiné podléhat situace: (i) financování prostřednictvím grantů v případě jejich nevyčerpání; (ii) stanovení systému podmínek vycházejících z rozhodnutí orgánu veřejné správy zajišťující transparentní a nediskriminační přístup subjektů na trh s poskytováním určitých služeb; (iii) povolení nebo licence jako podmínky výkonu ekonomické činnosti; (iv) dohody umožňující požívat soukromého nebo veřejného práva užitků z určité veřejné oblasti nebo zdroje (nájem pozemků, užívání námořních cest, přístavů, letišť atp.), které obsahují pouze obecné podmínky užívání; a (v) dohody umožňující využívání veřejných nemovitých věcí k poskytování nebo provozu pevných linek a sítí určených k poskytování služby veřejnosti.

Hledisko přenesení provozního rizika na dodavatele

Riziko na straně poptávky je třeba chápat jako riziko související se skutečnou poptávkou po stavebních pracích či službách, jež jsou předmětem smlouvy.

Jak vyplývá z definice koncesí uvedených výše, jedním ze základních znaků koncese je přenesení provozního rizika ze zadavatele na dodavatele, v jehož důsledku koncesionář (dodavatel) nemá zaručenou návratnost investice.

V této souvislosti § 174 odst. 4 ZZVZ stanoví vyvratitelnou právní domněnku: "Má se za to, že došlo k přenesení provozního rizika podle odstavců 2 a 3, pokud dodavateli za běžných tržních podmínek není zaručena návratnost vynaložených investic nebo nákladů vzniklých při provozování stavby nebo poskytování služeb, jež jsou předmětem koncese. Může se jednat o riziko na straně poptávky, riziko na straně nabídky, nebo riziko na straně poptávky i nabídky. Může se jednat i o částečný přenos provozního rizika, pokud část provozního rizika přenesená na dodavatele zahrnuje skutečné vystavení výkyvům trhu tak, aby případné odhadované ztráty dodavateli nebyly pouze zanedbatelné."

Sama koncesní smlouva tak nesmí koncesionáři (dodavateli) zajišťovat plnou úhradu nákladů, v takovém případě by se jednalo o veřejnou zakázku, která není koncesí.[4]

Přenos rizika může být na straně nabídky, poptávky nebo nabídky a poptávky zároveň. Přenos rizika na straně nabídky popisuje odstavec 20 preambule Směrnice a je třeba chápat jako riziko související s poskytováním stavebních prací či služeb, které jsou předmětem smlouvy, zejména riziko nesouladu mezi poskytovanými službami a poptávkou. Riziko na straně poptávky je třeba chápat jako riziko související se skutečnou poptávkou po stavebních pracích či službách, jež jsou předmětem smlouvy. Rizika by měla vyplývat ze skutečností, které jsou mimo kontrolu smluvních stran. Rizika, která souvisejí například se špatným řízením, neplněním smlouvy hospodářským subjektem či z důvodu vyšší moci, nejsou pro klasifikaci smlouvy jako koncese určující, neboť tato rizika jsou vlastní každé smlouvě, bez ohledu na to, zda se jedná o veřejnou zakázku (koncesi) či nikoli.

Rizika by měla vyplývat ze skutečností, které jsou mimo kontrolu smluvních stran. Rizika, která souvisejí například se špatným řízením, neplněním smlouvy hospodářským subjektem či z důvodu vyšší moci, nejsou pro klasifikaci smlouvy jako koncese určující, neboť tato rizika jsou vlastní každé smlouvě, bez ohledu na to, zda se jedná o veřejnou zakázku (koncesi) či nikoli.

Pojem přenosu provozního rizika dále upřesňují odstavce 18 a 19 preambule Směrnice následovně:

"(18) Problémy spojené s výkladem pojmů koncese a veřejná zakázka vyvolávají trvalou právní nejistotu zúčastněných stran a vedly k mnoha rozsudkům Soudního dvora Evropské unie. Je proto nutno objasnit definici koncese, zejména s odkazem na pojem provozního rizika. Hlavní znak koncese, tj. právo braní užitků vyplývajících z využívání provedených stavebních prací nebo z poskytování služeb, vždy znamená, že se na koncesionáře přenáší provozní riziko ekonomické povahy, že se mu za běžných provozních podmínek nevrátí vynaložená investice a náklady vzniklé při provozování zadané stavby nebo poskytování zadaných služeb, a to ani když část rizika ponese veřejný zadavatel nebo zadavatel. Uplatňování zvláštních pravidel, která upravují udělování koncesí, by nebylo opodstatněné, pokud by veřejný zadavatel nebo zadavatel zprostil hospodářský subjekt břemene možných ztrát tím, že by mu zaručil minimální příjem, který by se rovnal investicím a nákladům, jež hospodářský subjekt musel vynaložit v souvislosti s plněním smlouvy, nebo by byl vyšší než tyto investice a náklady. Současně je nutno objasnit, že by se za koncese měla považovat určitá ujednání, která jsou výlučně hrazena veřejným zadavatelem nebo zadavatelem, pokud návratnost investic a nákladů, jež hospodářskému subjektu vzniknou při zhotovování stavby nebo poskytování služby, závisí na skutečné poptávce po dané službě nebo stavebním díle či na jejich nabídce. "

Podle uvedeného výkladového pravidla tak za koncese nemůže být považována zejména situace, kdy by zadavatel koncesionáři (dodavateli) garantoval hradit jeho ztrátu nebo minimální příjem, který by koncesionáři vyrovnal jeho investice a náklady. V situaci, kdy by zadavatelem byla návratnost investice garantována, jednalo by se zpravidla o veřejnou zakázku, která není koncesí.

"(19) Pokud odvětvové nařízení vyloučí uvedené riziko tím, že koncesionáři zaručí dosažení bezztrátovosti, pokud jde o investice a náklady vzniklé při plnění smlouvy, neměla by se tato smlouva považovat za koncesi ve smyslu této směrnice. Skutečnost, že je riziko od samého počátku omezeno, by neměla bránit tomu, aby byla smlouva považována za koncesi. To může být například případ odvětví s regulovanými tarify nebo situací, kdy je provozní riziko omezeno prostřednictvím smluvních ujednání stanovujících částečnou náhradu, včetně náhrady v případě předčasného ukončení koncese z důvodů, které lze přičítat veřejnému zadavateli či zadavateli, nebo z důvodu vyšší moci."

Posouzení veřejné zakázky jako koncese nebrání situace, že je riziko od samého počátku částečně omezeno. Jako koncese tak mohou být posouzeny situace v odvětvích, kde existují právními předpisy daná omezení a náhrady, nebo v situacích, kdy koncesní smlouva bude počítat s částečnou náhradou při jejím předčasném ukončení. Za koncese ale nelze považovat situace, kdy je riziko zcela vyloučeno tak, že je koncesionáři zaručena jeho bezztrátovost plněním koncesní smlouvy.

ZZVZ na rozdíl od předešlé právní úpravy [5] opouští definiční znak koncesí, podle kterého musela být přenesena "podstatná část rizik". K posouzení veřejné zakázky jako koncese tak postačí, i když koncesionář převezme riziko, kterému je před zadáním koncese vystaven zadavatel, i když je poměrně malé. Tento závěr dovodil mimo jiné Soudní dvůr Evropské unie v rozsudku C-206/08 následovně: "V každém případě, i když je riziko, jemuž je veřejný zadavatel vystaven, velmi omezené k tomu, aby bylo možné dojít k závěru o existenci koncese na služby, je nezbytné, aby veřejný zadavatel zcela nebo přinejmenším ve významném rozsahu převedl na koncesionáře provozní riziko, kterému je vystaven." Nejde tedy o míru rizika, respektive o rozsah potenciálních negativních dopadů, ale o jeho převzetí koncesionářem alespoň ve významném rozsahu. Riziko tak může být poměrně malé, koncesionář ho musí ale ve velké míře převzít.

Hledisko úplatnosti a braní užitků

Obecným znakem veřejných zakázek je uzavření úplatné smlouvy, tedy že zadavatel vynakládá na poptávané činnosti finanční prostředky. V případě koncesí je tento znak modifikován do práva dodavatele brát užitky z výsledku stavebních prací nebo poskytnutých služeb, typicky vybíráním poplatků od cílových odběratelů. Pokud by dodavatel neměl právo brát tyto užitky a odměna by mu byla stanovena pevnou částkou, jednalo by se zpravidla o veřejnou zakázku, která není koncesí.

ZZVZ na rozdíl od  předešlé právní úpravy opouští definiční znak koncesí, podle kterého musela být přenesena "podstatná část rizik". K posouzení veřejné zakázky jako koncese tak postačí, i když koncesionář převezme riziko, kterému je před zadáním koncese vystaven zadavatel, i když je poměrně malé.

ZZVZ však umožňuje kombinaci braní užitků z poskytnutých stavebních prací nebo služeb společně s platbou zadavatele. Právní předpisy dále nerozvádí, jaký může být poměr mezi bráním užitků z poskytnutých stavebních prací a služeb a platbou poskytnutou zadavatelem, poměr by měl být ale minimálně takový, aby byl splněn další pojmový znak koncese a to přenesení provozního rizika.

Současně nemusí platby od koncových uživatelů vybírat přímo koncesionář. Rozhodovací praxe ÚOHS dovozuje, že takové platby mohou být vybírány zadavatelem a následně distribuovány koncesionáři a i v takovém případě půjde o koncesi: "Tento pojmový znak je typicky naplněn tehdy, když koncesionář vybírá platby (užitky) od koncových uživatelů. Avšak uvedený pojmový znak lze chápat i v širším měřítku, tzn., že platby od koncových uživatelů může vybírat přímo zadavatel, přičemž tyto platby jsou přes zadavatele pouze distribuovány koncesionáři, pro kterého se pak stávají jeho příjmem."[6]

Zadavatel "platí" za poskytnuté plnění, přičemž "úplata" nemusí probíhat jen prostřednictvím peněz, může být realizována jinou formou, například zadavatel platí tím, že se vzdává potenciálních příjmů nebo dochází k zápočtům plnění obou smluvních stran. Rozhodující je také skutečnost, že platí zadavatel. V případě, že zadavatel poskytuje plnění (prodává, pronajímá) a sám je příjemcem úhrady, není uzavření takové smlouvy již zadáním veřejné zakázky. Další charakteristikou je povinnost na straně dodavatele spočívající v poskytnutí plnění.[7]

Obecným znakem veřejných zakázek je uzavření úplatné smlouvy, tedy že zadavatel vynakládá na poptávané činnosti finanční prostředky. V případě koncesí je tento znak modifikován do práva dodavatele brát užitky z výsledku stavebních prací nebo poskytnutých služeb, typicky vybíráním poplatků od cílových odběratelů.

Ve spojení se znakem úplatnosti veřejných zakázek zároveň soudní praxe dospěla k názoru, že nesmí docházet k obcházení zákona např. formou slevy z nájemného. Podle Nejvyššího správního soudu totiž: "Není podstatné, jak jsou smluvní vztahy formálně soukromoprávně klasifikovány a kombinovány, ale to, zda předmět smlouvy vykazoval znaky veřejné zakázky. […] Velkou část veřejných zakázek totiž tvoří právě stavební práce, a bylo-li by možné obejít režim zákona o veřejných zakázkách právě pronajímáním nemovitostí se souběžným závazkem nájemce provést stavební práce jako zhodnocení předmětu nájmu, docházelo by tím k popření účelu a smyslu zákona o veřejných zakázkách. […] Splněna byla podle krajského soudu rovněž podmínka úplatnosti podle § 7 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách, přestože mechanismus výpočtu úhrady za demolice byl nastaven tak, že tato úhrada byla ve výsledku ,rozpuštěna v nájemném‘ ".[8] Různé formy slevy z nájemného by tak neměly být poskytovány bez zadání veřejné zakázky, protože se v zásadě jedná o vynakládání veřejných prostředků zadavatele.

Výpočet hodnoty koncese

Vzhledem ke své povaze mají koncese zvláštní režim určování jejich předpokládané hodnoty od veřejných zakázek, které nejsou koncesemi, a obecná pravidla určování hodnoty veřejných zakázek se proto nepoužijí. Metody výpočtu stanoví § 175 ZZVZ, který přebírá článek 8 odst. 2 a 3 Směrnice.

Pokud by dodavatel neměl právo brát tyto užitky a odměna by mu byla stanovena pevnou částkou, jednalo by se zpravidla o veřejnou zakázku, která není koncesí.

Podle § 175 odst. 1 se za "Za předpokládanou hodnotu koncese se považuje celkový obrat dodavatele bez daně z přidané hodnoty za dobu trvání koncese vyplývající z protiplnění za stavební práce a služby, jež jsou předmětem koncese, jakož i za dodávky, jež s těmito stavebními pracemi a službami souvisejí".

Předpokládaná hodnota koncese se stanovuje k okamžiku zadávacího řízení na základě objektivních skutečností metodou vymezenou v zadávací dokumentaci, a to s přihlédnutím zejména k[9]:

• hodnotě případných opcí v jakékoli formě včetně prodloužení doby trvání koncese;
• příjmu z plateb uhrazených uživateli předmětu koncese;
• platbám nebo finančním výhodám v jakékoli formě poskytnuté zadavatelem nebo jiným orgánem veřejné moci dodavateli, včetně náhrady za plnění závazku veřejné služby a veřejných investičních dotací;
• platbám nebo hodnotě finanční výhody v jakékoli formě poskytnuté třetí stranou za plnění koncese;
• příjmu z prodeje jakýchkoli aktiv, která jsou spojená s předmětem koncese;
• hodnotám všech dodávek, služeb nebo stavebních prací, které dodavateli pro plnění koncese poskytne zadavatel; nebo
• ceně nebo platbě účastníkům zadávacího řízení.

Určení předpokládané hodnoty koncese je důležité z hlediska stanovení finančních limitů pro zvolení postupu zadavatele. Koncese se jako veřejné zakázky dělí podle své předpokládané hodnoty na

• koncese nadlimitní;
• koncese podlimitní; a
• koncese malého rozsahu.

Finanční hranice jsou určeny nařízení vlády č. 172/2016 Sb. o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, v platném znění.

---

[1]      Vláda: Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, č. 134/2016 Dz.

[2]      Zadá poskytnutí činnosti, jejímž předmětem je (a) poskytnutí činnosti uvedené v oddílu 45 hlavního slovníku jednotného klasifikačního systému pro účely veřejných zakázek podle přímo použitelného předpisu Evropské unie; (b) zhotovení stavby, nebo (c) poskytnutí souvisejících projektových činností, pokud jsou zadávány společně se stavebními pracemi podle písmene (a) nebo (b).

[3]      DVOŘÁK, D., MACHUREK, T., NOVOTNÝ, P., ŠEBESTA, M.  a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 1. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2017, s. 917.

[4]      Rozhodnutí ÚOHS č. j.: ÚOHS-S36/2010/VZ-3959/2010/540/KKo.

[5]      Ustanovení § 16 zákona č. 139/2006 Sb., o koncesních smlouvách a koncesním řízení (koncesní zákon), v aplikovatelném znění. 

[6]      Rozhodnutí ÚOHS ze dne 14. 5. 2014 č. j.: ÚOHS-S65/2012/VZ-10070/2014/523/Opi.

[7]      Vláda: Důvodová zpráva k zákonu č. 134/2016 Sb. o zadávání veřejných zakázek, č. 134/2016 Dz.

[8]      Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 14. 6. 2017, č. j. 7 As 135/2017-31.

[9]      § 175 odst. 3 ZZVZ, uvedený výčet je demonstrativní a předpokládaná koncese může být určena i na základě dalších ukazatelů.