Nejvyšší soud České republiky v rozsudku sp. zn. 33 Cdo 72/2021, ze dne 27. 5. 2022 potvrdil, že smlouva s smlouvě budoucí kupní týkající se převodu nemovité věci podle nynější právní úpravy nemusí mít písemnou formu, neboť v občanskoprávních poměrech nemůžou být jejich účastníci pod sankcí (absolutní) neplatnosti nuceni jednat ve formě (nemají povinnost), kterou jim zákon neukládá. Podle nynější právní úpravy smlouvy o smlouvě budoucí soud již nenahrazuje pouze projev vůle povinného, nýbrž určuje obsah smlouvy pomocí obecných kritérií stanovených v § 1787 odst. 2 o. z. Nejvyšší soud považoval za nezbytné poukázat na to, že již ve svém rozsudku ze dne 30. 4. 2020, sp. zn. 33 Cdo 1109/2018, zdůraznil, že podle právní úpravy smlouvy o smlouvě budoucí (§ 50a zákona č. 40/1964 Sb. – dále jen „obč. zák.“) účinné do 31. 12. 2013 soud svým rozhodnutím nahrazoval projev vůle povinného subjektu směřující k uzavření realizační smlouvy, která tvořila nedílnou součást žaloby. Podle nynější právní úpravy smlouvy o smlouvě budoucí však soud již nenahrazuje pouze projev vůle povinného, nýbrž určuje obsah smlouvy pomocí obecných kritérií stanovených v § 1787 odst. 2 o. z. [srovnej Lavický, P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1−654). Komentář. 1. vydání, Praha: C. H. Beck, 2014, s. 2232 – 2233]. (…) Platný občanský zákoník otázku smluvního přímusu v případě smlouvy o smlouvě budoucí reguluje podstatně odlišně než zákon č. 40/1964 Sb. Nesplní-li totiž zavázaná strana povinnost uzavřít smlouvu, může podle § 1787 obč. zák. oprávněná strana požadovat, aby obsah budoucí smlouvy určil soud (nebo třetí osoba určená ve smlouvě). Obsah budoucí smlouvy má být určen podle účelu, který má uzavření budoucí smlouvy zřejmě sledovat (v podrobnostech viz druhý odstavec tohoto ustanovení). „Rozhodnutí soudu se tedy neomezuje na nahrazení projevu vůle zavázané strany, jako tomu bylo podle předcházející úpravy, ale má určit obsah smlouvy (na to výstižně poukazují Lazíková, Števček in Lavický a kol. Občanský zákoník I. Obecná část. Komentář, s. 2232 a 3). Vyhovující rozsudek proto nemá povahu deklaratorního rozsudku na plnění, ale právotvorného rozsudku, jímž soud hmotněprávní vztah mezi stranami vytváří (…) Rozlišení žalob a rozsudků ukládajících prohlášení vůle na straně jedné, a žalob a rozsudků právotvorných na straně druhé, má praktické dopady, jež se projevují mj. v otázce vázanosti soudu žalobou. Má-li rozsudek pouze nahradit projev vůle žalovaného, a nejde-li o výjimečný případ, kdy z právního předpisu vyplývá určitý způsob vypořádání vztahu mezi účastníky (§ 153 odst. 2 o. s. ř.), je žalobou vázán, a nemůže nijak dotvářet obsah toho, s čím měl žalovaný projevit souhlas; rozsudkem pouze nahradí akceptaci návrhu. Podstatně jiná je ale zjevně role soudu tam, kde jej hmotné právo výslovně povolává k tomu, aby podle kritérií uvedených v zákoně sám obsah smlouvy stanovil“ [In LAVICKÝ, P., Občanský soudní řád (§ 1 až 250l). Řízení sporné. Praktický komentář. Praha: Wolters Kluwer ČR, 2016, s. 791].
Podle Nejvyššího soudu je nezbytné si uvědomit, že „zákonem stanovená forma je výjimkou z obecného pravidla neformálnosti právních jednání. Pokud zákon takovou výjimku stanoví, je to odůvodněno povahou a významem konkrétního právního jednání. Důvod, pro který zákon předepisuje určitou (obvykle písemnou) formu, může spočívat zejména v tom, že s takovými jednáními jsou spojeny závažné právní následky (smlouvy o převodu nemovitostí), nebo v tom, že taková jednání podléhají veřejnoprávní evidenci, významná je zde také otázka ochrany práv třetích osob (smlouvy, které jsou podkladem pro zápis do katastru nemovitostí, či smlouvy, které se zakládají do sbírky listin obchodního rejstříku), může se jednat o jednání, u kterých je zájem na ochraně slabší smluvní strany (například spotřebitelské smlouvy, smlouva o nájmu bytu)“ - srovnej Lavický P. a kol.: Občanský zákoník I. Obecná část (§ 1–654). Komentář. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 1780 – 1789.
Podle Nejvyššího soudu odvolací soud (a potažmo i soud prvního stupně) dospěl k závěru o nezbytnosti písemné formy smlouvy o smlouvě budoucí kupní týkající se nemovitosti, přestože zákon tuto formu právního jednání neukládá, a dovodil absolutní neplatnost takové přípravné smlouvy (právního jednání) pro nedostatek formy. Jakkoliv lze rozumět jeho úvaze, že smlouva o smlouvě budoucí, kdy předmětem budoucího plnění má být nemovitost, by měla být zachycena v písemné formě, neboť se tím chrání jak práva prodávajícího tak i kupujícího a jejich oprávněné očekávání budoucího prodeje - koupě (vůle nemovitost prodat a koupit), nelze pominout, že předmětem smlouvy o smlouvě budoucí kupní není bezprostřední závazek ke konkrétnímu věcněprávnímu plnění (zřízení nebo převodu věcného práva k nemovité věci či k jeho změně či zrušení), nýbrž jejím obsahem (sjednanými právy a povinnostmi) je „pouze“ závazek uzavřít v dohodnuté době hlavní (realizační) smlouvu, která bude podkladem k plnění, o něž účastníkům této přípravné smlouvy jde. Podle nynější právní úpravy smlouvy o smlouvě budoucí však soud již nenahrazuje pouze projev vůle povinného, nýbrž určuje obsah smlouvy pomocí obecných kritérií stanovených v § 1787 odst. 2 o. z. – i proto nemusí být smlouva o smlouvě budoucí kupní týkající se nemovitosti uzavřena písemně, neboť přípravná smlouva nemusí obsahovat podstatné náležitosti budoucí kupní smlouvy, nýbrž její obsah má být určen „alespoň obecným způsobem“ – tzn. takovým způsobem, aby právní jednání představující smlouvu o smlouvě budoucí kupní nemovitosti vyhovovalo požadavkům na určitost právního jednání; oprávněná strana ovšem musí prokázat obsah takového právního jednání (smlouvy o smlouvě budoucí). Tím se otázka písemnosti zachycené vůle účastníků smlouvy o smlouvě budoucí přesouvá do oblasti procesního práva (dokazování) v občanském soudním řízení, kde v situaci, kdy si účastníci přípravné smlouvy dohodli písemnou formu právního jednání (nebyli k ní nuceni požadavkem zákona), může být z tohoto důvodu smluvní strana, která z obsahu smlouvy o smlouvě budoucí dovozuje pro sebe příznivější výsledek, ve výhodnější důkazní pozici. Uvedené ostatně odpovídá klasické římské zásadě vigilantibus iura scripta sunt (práva náleží bdělým).
Z důvodové zprávy k § 1785 o. z. se podává, že ,“[Z]ákladní nevýhodou stávající úpravy smlouvy o smlouvě budoucí v platném občanském zákoníku je zákonný požadavek, že v této předběžné (přípravné) smlouvě musí být dohodnuty podstatné náležitosti smlouvy (§ 50a obč. zák.), a tím zákoník vlastně nečiní rozdílu mezi smlouvou předběžnou a definitivní. Z toho důvodu se s drobnými úpravami přejímají normativní konstrukce obchodního zákoníku (§ 289 a násl. obch. zák.) včetně pojetí, že při dobrovolném nesplnění povinnosti uzavřít budoucí smlouvu soud určí obsah smlouvy mezi stranami. … Obdobně jako v řadě jiných obdobných případů se návrh odchyluje od platného právního stavu v tom, že po vzoru jak převážné většiny zahraničních úprav, tak i zdejší tradice ustupuje na mnoha místech od zákonného požadavku písemné formy. Je všeobecně známo, že každá předepsaná forma projevu vůle ztěžuje právní styk soukromých osob a to zákonodárce vybízí, aby nařízení písemné formy pro právní jednání nenadužíval. … Někteří představitelé právní praxe prosazují důraz zákonného textu na písemnou formu nejrůznějších právních úkonů poukazem, že jinak budou vznikat problémy s dokazováním. To však není dostatečný důvod pro to, aby se právní úprava vydala cestou byrokratického omezování soukromého styku. Je třeba vyjít z toho, že strany naprostou většinu smluv plní dobrovolně a že ani v případech, kdy vymáhají plnění ze smlouvy před soudem, mnohdy vedou spor o toto plnění, nikoli o existenci nebo platnost smlouvy. Navíc je záležitostí smluvních stran a jejich autonomie vůle, zda si případné riziko potíží s dokazováním uvědomí, vyhodnotí a zda je podstoupí nebo nepodstoupí, protože každá z nich má právo na písemné formě smlouvy trvat (§ 1758). Není tudíž zvláštní důvod obecným požadavkem písemné formy zatěžovat projevy vůle stran neplatností, třebaže strany při uzavření smlouvy i při plnění závazku mají vůli splnit, k čemu se zavázaly.“ K otázce písemné formy smlouvy o smlouvě budoucí kupní týkající se nemovitosti autoři komentáře občanského zákoníku nakladatelství C. H. Beck bez bližší argumentace uvádějí, že „[Z]ákon stanoví v některých případech zvláštní požadavky na budoucí smlouvu k ochraně jednající osoby, k ochraně věřitelů či zajištění veřejné kontroly. … Pokud tedy vyžadujeme z těchto důvodů písemnou formu pro smlouvy, jimiž se zřizují věcná práva k nemovitostem (§ 560), měla by být tato forma dodržena i v případě smlouvy o smlouvě budoucí. [srovnej Hulmák M., a kol., Občanský zákoník V. Závazkové právo. Obecná část (§ 1721–2054), 1. vydání, 2014, s. 281 – 285].
Stranou nelze ponechat ústavní konsekvence požadavku na obligatorní písemnou formu právního jednání tam, kde zákon takovou formu nevyžaduje. Podle § 2 odst. 1 o. z. každé ustanovení soukromého práva lze vykládat jenom ve shodě s Listinou základních práv a svobod a ústavním pořádkem vůbec, se zásadami, na nichž spočívá tento zákon, jakož i s trvalým zřetelem k hodnotám, které se tím chrání. Rozejde-li se výklad jednotlivého ustanovení pouze podle jeho slov s tímto příkazem, musí mu ustoupit. Podle čl. 2 odst. 4 Ústavy a čl. 2 odst. 3 Listiny každý (občan) může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Z toho lze dovodit, že v občanskoprávních poměrech nemůžou být jejich účastníci pod sankcí (absolutní) neplatnosti nuceni jednat ve formě (nemají povinnost), kterou jim zákon neukládá.